ICMS é a sigla referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação. É competência de cada estado brasileiro instituir e cobrar o referido imposto.

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) é um tributo que incide sobre a movimentação de mercadorias em geral, o que inclui produtos dos mais variados segmentos, como eletrodomésticos, alimentos, cosméticos, bem como sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

A base constitucional do ICMS é o artigo 155, II, a seguir reproduzido:


Artigo 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3/93 – DOU de 18.03.1993.)


O contribuinte do imposto em debate é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize – com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial – operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade:

I – importe mercadorias do exterior, ainda que as destine a consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento;

II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – adquira em licitação de mercadorias apreendidas ou abandonadas;

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

Não altera a incidência do ICMS o fato de o bem ser objeto de compra e venda ou doação, ou ter finalidade assistencial ou cultural. Apesar da rigidez do tributo, os estados têm direito de estabelecer convênios para conceder e revogar diversos benefícios fiscais.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

II – do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;

III – da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no estado do transmitente;

IV – da transmissão de propriedade de mercadoria, ou de título que a represente, quando a mercadoria não tiver transitado pelo estabelecimento transmitente;

V – do inicio da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

VI – do ato final do transporte iniciado no exterior;

VII – das prestações onerosas de serviços de comunicação, feitas por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços: a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios; b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto da competência estadual, como definido na lei complementar aplicável,

IX – do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do exterior;

X – do recebimento, pelo destinatário, de serviço prestado no exterior;

XI – da aquisição em licitação pública de mercadorias importadas do exterior apreendidas ou abandonadas;

XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

XIII – da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente.

Convém destacar que, sempre que uma mercadoria estiver em transporte de uma localidade para outra, deve haver registro da titularidade e propriedade dela por meio da nota fiscal, porém, o simples fato de haver esse registro não é considerado o fator gerador para a instituição do imposto. É necessário haver mudança da titularidade, ou seja, a mercadoria deve ser vendida e passada para o nome de algum outro comprador. Dessa forma, a cobrança do imposto é lícita e o valor devido será arrecadado pelo estado. Com exceção da energia elétrica e dos derivados do petróleo, o imposto será cobrado no estado da origem da mercadoria ou serviço.

Outrossim, o ICMS será não cumulativo, ou seja, abate-se do valor devido (obtido pela aplicação de uma alíquota sobre uma base de cálculo) o valor do imposto pago nas operações anteriores, sob a forma de crédito. Sendo o resultado do confronto entre o débito e o crédito igual a um valor a recolher (débito maior que crédito) ou a um saldo credor que se transferirá para o período seguinte (débito menor que o crédito).

Pois bem. Feitas tais considerações introdutórias e necessárias ao entendimento da sistemática do referido imposto, passo ao cerne da questão, qual seja a exclusão da TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e da TUSD (Tarifa do Uso do Sistema de Distribuição) da base de cálculo do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) sobre a energia elétrica. Tais tarifas são cobradas dos consumidores em razão da utilização das redes de transmissão de energia.

Mais precisamente, a tese tributária em questão questiona o fato de os valores dessas tarifas serem utilizados como base de cálculo para a cobrança de ICMS na conta de energia elétrica. Certamente, na operação de distribuição de energia elétrica há a circulação de mercadorias. Todavia, no pagamento de tarifas para a utilização de redes de transmissão necessárias ao consumo de energia isso não se verifica.

Tal discussão não é nova e, em suma, versa sobre o direito de os consumidores não pagarem ICMS sobre os valores pagos a título de TUST e TUSD, eis que, embora componham o preço final da energia elétrica, tais tarifas não se confundem com o valor pago pela energia elétrica propriamente dita e não há previsão de incidência do ICMS sobre o transporte da energia (no caso, a transmissão e a distribuição). Sendo o ICMS um imposto que deve ser cobrado somente sobre o valor da mercadoria, in casu, deveria incidir apenas sobre energia elétrica consumida.

xs motivos, entendo que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não devem integrar a base de cálculo do ICMS, uma vez que o fato gerador ocorre tão somente no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Dessarte, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor.

Com efeito, a tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição e a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem ao pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, motivo pelo qual não podem integrar a base de cálculo do ICMS.

A cobrança de ICMS na conta de luz é uma das maiores fontes de arrecadação dos estados. Justamente por esse motivo, a alíquota não é aplicada apenas sobre o consumo de energia, mas também sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD).

Em linhas gerais, as autoridades fiscais estaduais argumentam não ser possível dissociar os custos de transmissão e distribuição da energia elétrica adquirida pelo consumidor, já que – dada a sua natureza física unitária – a geração, transmissão e distribuição ocorrem simultaneamente. Diante disso, não haveria qualquer ilegalidade na inclusão de todos os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica, já que o ICMS deveria ser calculado sobre o preço da operação.

Contudo, muito embora as autoridades fazendárias tenham a interpretação de que todos os custos relativos à atividade de energia elétrica devem compor a base de cálculo do ICMS, não há qualquer fundamento legal ou constitucional que autorize essa inclusão.

Devemos lembrar que a Constituição Federal, ao tratar a energia elétrica como uma mercadoria, não autorizou a incidência do ICMS sobre elementos estranhos ao preço da mercadoria (energia elétrica) em si.
Nesse particular, entendo que a TUST e a TUSD não podem ser equiparadas a uma mercadoria, evidentemente. Tais tarifas são cobradas dos consumidores nas faturas de energia elétrica em função de custos pelo uso dos sistemas (transmissão e distribuição), mas que não se confundem com a energia elétrica propriamente dita.

Desse modo, os demais itens constantes da conta de luz, tais como as taxas aqui referidas, são cobranças que visam prover recursos para o funcionamento da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e o Operador Nacional de Energia Elétrica (ONS), ou seja, não seriam classificados como mercadorias.

Ao longo do tempo, tanto a primeira turma como a segunda turma do STJ (responsáveis no STJ pelo julgamento de questões envolvendo matéria tributária) proferiram decisões favoráveis aos contribuintes para reconhecer que o ICMS não poderia incidir sobre a TUSD e a TUST.

Contudo, em meados de 2017, foi aberta divergência na primeira turma do STJ que, por maioria de votos, julgou legal a incidência do ICMS também sobre as tarifas componentes da fatura de energia elétrica. Nesse contexto, a questão foi levada à primeira seção do STJ (composta por ministros da primeira e segunda turmas), que vai analisar a legalidade da inclusão das duas tarifas na base de cálculo do ICMS, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, sob o Tema 986, para que, finalmente, seja uniformizada a jurisprudência a respeito da questão. Por tal motivo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) suspendeu todos os processos em andamento sobre a questão.

Ao que nos parece, o prognóstico favorável ao contribuinte brasileiro continua muito forte. Conforme já dito, a decisão final competirá ao STJ, sendo que a jurisprudência dominante da Corte é no sentido de reconhecer a ilegalidade dessa cobrança, ou seja, o direito de os consumidores de energia elétrica não se sujeitarem à incidência do ICMS sobre tais tarifas, em conformidade com a jurisprudência histórica do STJ sobre a matéria. Nesse sentido, segue julgado daquela Corte:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. JURISPRUDENCIAL. CONHECIMENTO QUANDO A MESMA QUESTÃO SOLUCIONADA PELA ALÍNEA “A” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL.

1. O Tribunal a quo confirmou sentença que reconheceu a não incidência do ICMS sobre Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

2. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).

3. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário, recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/3/2017).

4. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).

5. (…).

6.Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 1680759/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017) (Grifo nosso)

Feita tais considerações, passo às formas de se pedir a restituição do ICMS incidente indevidamente sobre as tarifas aqui aludidas e presentes na conta de luz.

O pedido de restituição supramencionado deve ser realizado diretamente ao poder estadual, e não em face das companhias distribuidoras de energia. A cobrança é feita pelas distribuidoras porque elas são meras arrecadadoras, ou seja, tão somente cobram e repassam o imposto ao estado, agindo conforme orientação desse ente federado. Por conseguinte, as concessionárias não têm legitimidade passiva para a repetição (devolução).

O consumidor tem dois caminhos possíveis para requerer a devolução: o âmbito administrativo e o judicial.

Administrativa ou judicialmente, qualquer contribuinte pode, a princípio, pleitear a repetição, tanto pessoas físicas quanto jurídicas. Para tanto, é preciso ter em mãos as últimas contas de energia e já ter calculado o valor de restituição. Caso o contribuinte não possua as contas, pode solicitar que a empresa de energia as disponibilize.

Administrativamente, o contribuinte/consumidor pode pleitear, junto às autoridades fazendárias (Secretaria Estadual de Fazenda), a devolução de tributo pago indevidamente (repetição de indébito tributário).

Quanto à via judicial, o acesso ao Poder Judiciário é um direito assegurado constitucionalmente a todo cidadão. O contribuinte que pretende buscar o reembolso deve ajuizar uma ação de restituição sobre valores cobrados indevidamente.

Sem embargo, tendo em vista o sobrestamento de todos os processos pendentes que versam sobre a controvérsia, sugiro que se aguarde a análise do tema pela Primera Seção do Superior Tribunal de Justiça. O resultado do julgamento, submetido ao rito dos recursos repetitivos e, portanto, de observância obrigatória por todos os tribunais de justiça comum e seus juízos (art. 927, III, CPC), definirá a viabilidade de se ingressar com ação judicial objetivando a restituição dos valores cobrados indevidamente e alvos de tanta polêmica.

Por isso, quem pretende desde logo demandar judicialmente, ou seja, antes da decisão a ser tomada pelo STJ, deve estar ciente da espera pelo fim da suspensão dos processos e do risco de perder a causa, tendo de pagar os custos disso.

Por fim, saliento que esses casos têm prescrição de 5 anos. Isso significa que somente é possível conseguir a restituição aqui debatida em relação a, no máximo, os últimos 5 anos.

Categorias: Direito Tributário

Lucas Cruvinel

Lucas Cruvinel

Advogado, inscrito na OAB/RS 116.555B. Graduado em Direito pela PUC/GO. Especialista em Direito Negocial/Contratual. Especialista em Direito Imobiliário. Advogado cível desde 2012, já tendo atuado em Goiás, Brasília e Paraná. Já ocupou os cargos de Subcoordenador de Assuntos Jurídicos da Secretaria de Saúde de Goiás e de assessor jurídico no Ministério Público Federal.

2 comentários

Lucas Cruvinel

Lucas Cruvinel · 10 de dezembro de 2019 às 15:32

Boa tarde, Itolar. Nós trabalhamos com isso sim. Todavia, todos os processos relacionados ao tema estão suspensos por determinação do Superior Tribunal de Justiça. Assim que a questão for decidida, nossa equipe entrará em contato contigo. Um grande abraço!

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Itolar Schuster · 6 de dezembro de 2019 às 22:57

Se por acaso o Doutor trabalhar com Isso, Estou interessado,,,,,,

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